Certidão vencida não autoriza reter pagamento

Entregou, foi atestado, e o pagamento parou

A cena é comum. A empresa entregou o serviço, o fiscal atestou e a nota fiscal foi emitida. Na hora de pagar, alguém confere as certidões, encontra uma vencida e o processo para.

A resposta curta é que a Administração não pode fazer isso. Ela pode e deve exigir a regularidade fiscal da contratada, mas não pode ficar com o que já recebeu sem pagar. A irregularidade tem consequências próprias, e a retenção do pagamento não está entre elas.

O que a lei exige e o que os tribunais decidiram

A regularidade fiscal é requisito para contratar. A lei 14.133/21 a inclui na habilitação (art. 68), e a Constituição proíbe que empresa em débito com a seguridade social contrate com o Poder Público (art. 195, § 3º).

O dever também continua durante o contrato. O art. 92, XVI, obriga o contratado a manter, por toda a execução, as condições de habilitação exigidas na licitação ou na contratação direta. Perder a regularidade no meio do contrato é, portanto, descumprimento contratual.

Nenhum desses dispositivos, porém, autoriza a Administração a deixar de pagar o que já recebeu. É nesse ponto que a jurisprudência se firmou:

• STJ, AgInt no REsp 1.742.457/CE (2ª turma, rel. min. Francisco Falcão, j. 23/5/2019): a certidão de regularidade fiscal é exigível para contratar, mas não justifica reter o pagamento de serviços já prestados.
• STJ, RMS 53.467/SE (2ª turma, rel. min. Herman Benjamin, j. 27/6/2017): no mesmo sentido.
• TCU, Acórdão 964/2012, Plenário: a perda da regularidade fiscal no curso do contrato não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados.

Dois fundamentos sustentam essa conclusão. O primeiro é a vedação ao enriquecimento sem causa (art. 884 do Código Civil): reter o pagamento é ficar com o serviço sem a contrapartida. O segundo é a proibição das sanções políticas, isto é, de meios indiretos para forçar o pagamento de tributos, consolidada pelo STF nas súmulas 70, 323 e 547. O fisco tem instrumentos próprios para cobrar o que lhe é devido, e a retenção do pagamento contratual não é um deles.

O que a Administração pode fazer

A irregularidade não pode ser ignorada. O caminho legal é tratá-la como o descumprimento contratual que ela é:

1. Notificar a empresa para regularizar a situação em prazo razoável, registrando a notificação no processo.
2. Persistindo a irregularidade, apurar o descumprimento em processo próprio, com contraditório, e aplicar as sanções cabíveis do art. 156.
3.  Se for o caso, extinguir o contrato, com base no art. 137, I, que trata do descumprimento de cláusulas contratuais.

Em nenhum desses passos o pagamento do que já foi entregue fica suspenso.

A exceção da mão de obra

Há uma situação em que a lei permite condicionar o pagamento: os contratos de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra. Neles, a Administração responde solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos trabalhistas, se ficar comprovada falha na fiscalização (art. 121, § 2º).

Por isso, o art. 121, § 3º, admite que o edital ou o contrato prevejam medidas de proteção. Entre elas, condicionar o pagamento à comprovação da quitação das obrigações trabalhistas vencidas do contrato e, em caso de inadimplemento, pagar as verbas trabalhistas diretamente aos empregados, descontando do valor devido à empresa.

São duas condições: a exceção vale só para encargos trabalhistas e previdenciários ligados ao próprio contrato, e só quando prevista no edital ou no contrato. Ela não autoriza reter pagamento por dívida tributária geral da empresa.

Na prática

Se você é a empresa e o pagamento foi retido:

• Regularize a certidão o quanto antes. O pagamento é devido, mas a irregularidade continua sendo motivo para sanção e até para a extinção do contrato.
• Apresente requerimento administrativo pedindo a liberação, com a prova da entrega, o atesto e a indicação dos precedentes acima.
• Se o pagamento seguir travado, a via judicial costuma ser o mandado de segurança, porque o direito se prova com documentos.

Se você é o gestor ou o fiscal do contrato:

• Não bloqueie a liquidação do que foi entregue e atestado por causa de certidão vencida.
• Notifique a empresa, registre tudo e, se a irregularidade persistir, abra o processo de apuração.
• Nos contratos com dedicação exclusiva de mão de obra, preveja no edital e no contrato as medidas do art. 121, § 3º. Sem previsão, a exceção não se aplica.

Em resumo

Certidão vencida é problema da empresa com o fisco e motivo para a Administração agir sobre o contrato. Não é motivo para deixar de pagar o que já foi entregue.

Breno Olímpio Freitas é advogado (OAB/AM 19.895), especialista em Direito Administrativo e em Direito Público, e atua em licitações e contratos administrativos.